الاشكالات العملية لقضاء الالغاء في مجال التعمير
د. عبد الغنـي بلغمــي
أستاذ باحث
كلية الشريعة بفــــــاس

يعد التعمير من أهم القطاعات التي تساهم جليا في التنمية الاقتصادية والاجتماعية لأي بلد، فهو ميدان يلتقي فيه المعطى العقاري مع المعطى التقني إلى جانب المالي والبشري والسياسي والاجتماعي، هذه العوامل دفعت الدولة إلى إحداث عدة متدخلين للعمل على إدارة هذا القطاع، كما أوجدت عدة تشريعات لضبط القطاع وعملياته دفعا لانتشار ظاهرة البناء غير القانوني والتجزئات والتقسيمات العشوائية، وتعدد المخالفات( ).
هاته الأخيرة، تتنوع وتتعدد الأسباب الكامنة وراء ارتكابها، حيث ترتبط بأزمة الفقر والسكن تارة وأحيانا بأسباب قانونية وإدارية( ).
ويعد القضاء أو السلطة القضائية ذا أهمية بالغة في حل المنازعات بين الأفراد والإدارات في إطار دعوى الإلغاء أو دعوى القضاء الشامل، وتحتل المنازعات المتعلقة بطلبات إحداث التجزئات العقارية وتقسيم العقارات حيزا هاما في اجتهادات القاضي الإداري بالنظر لمساهمة هاته العملية في التنمية الاقتصادية والاجتماعية وارتباطها بالضبط والتحكم في المجال، فكيف ساهم القضاء الإداري في حل هذه الإشكالات، وفي الحفاظ على التوازن بين مصلحة المالكين والمصلحة العامة المتعلقة بحماية العمران على مستوى رخص التقسيم والتجزيء، لهذا ارتأيت أن أعالج هذا الموضوع من خلال مطلبين:

المطلب الأول: المنازعات المتعلقة باستصدار رخص التقسيم والتجزيء
إلى جانب وثائق التعمير التي تساهم في ضبط النمو العمراني، تساهم التجزئات العقارية( ) في تهيئة المدن، لذلك منح المشرع للإدارة سلطة واسعة في مجال الترخيص حيث نصت المادة الثالثة من القانون 90/25 على أن يسلم رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية، الإذن في القيام بإحداث التجزئات العقارية المنصوص عليها في المادة أعلاه.
وإذا كان العقار المراد تجزئته يوجد في جماعتين أو عدة جماعات يسلم الإذن وزير الداخلية أو الوالي أو العامل المعني الذي يفوض إليه مباشرة ذلك، بعد استطلاع رأي رؤساء مجالس الجماعات الحضرية والقروية المعنية.
واستنادا إلى أحكام المادة 101 من القانون التنظيمي للجماعات( ). يقوم رئيس مجلس الجماعة في مجال التعمير بـ …. منح رخص البناء والتجزئة والتقسيم، وإحداث مجموعات سكنية، ويتعين على الرئيس تحت طائلة البطلان التقيد في هذا الشأن بجميع الآراء الملزمة المنصوص عليها في النصوص التشريعية الجاري بها العمل ولاسيما بالرأي الملزم للوكالة الحضرية المعنية( ).
غير أن هذا الاختصاص تترتب عليه مجموعة من المنازعات سواء بمنح الرخصة أو في حالة رفضها.
الفرع الأول : الطعن بالإلغاء في قرار الترخيص والتجزيء
تعد دعوى الإلغاء بسبب تجاوز السلطة إحدى الدعاوى الإدارية التي تمكن القضاء الإداري من بسط رقابته على الأعمال الإدارية، وتندرج في هذا الشأن دعاوى الإلغاء بسبب تجاوز السلطة المتعلقة بالترخيص والتجزيء( ). لهذا سأتناول في هذا الفرع منازعات الترخيص الصريح لإحداث التجزئات العقارية وتقسيم العقارات (الفقرة الأولى). ومنازعات الترخيص الضمني لإحداث التجزئات العقارية وتقسيم العقارات( ) (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : منازعات الترخيص الصريح لإحداث التجزئات العقارية وتقسيم
العقارات
استنادا إلى مقتضيات القانونين 90/25 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات والقانون التنظيمي المتعلق بالجماعات رقم 113.14 في موادهما على التوالي 3 و101، نستشف أن المشرع ابتعد عن الغموض في تحديد السلطة المخول لها الترخيص في مجال التجزيء والتعمير، بل إنه كان صريحا في إسناد قرار الترخيص، غير أن هذا الأخير قد تثار بشأنه عدة نزاعات من الأغيار الذين تتضرر مصالحهم بسبب الترخيص.
وفي هذا الصدد أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط في قضية رئيس بلدية العرائش ضد مدير الأملاك المخزنية بتاريخ 2 أبريل 2004، اعتبارا إلى أن رئيس بلدية العرائش عمل على الترخيص لأحد الأغيار بإنشاء تجزئة موضوع مطلب التحفيظ من قبل مديرية الأملاك المخزنية، والحال أن العقار المذكور هو محل تنازع استحقاق بين المرخص له من جهة والأملاك المخزنية من جهة ثانية.
وقد استند القاضي الإداري في حكمه على مقتضيات المادة 5 من القانون 90/25، والتي تشترط انتهاء أجل التعرضات كشرط لإعطاء الرخصة.
وقد جاء الحكم على الشكل التالي :
“وحيث تبعا لما ذكر يكون قيام المجلس الجماعي المطلوب في الطعن بتسليم الرخصة المطعون فيها بناء على مطلب التحفيظ في اسم شخص آخر ليس هو طالب الرخصة، ويفيد أن العقار الذي سيقام البناء عليه مازال محل منازعة استحقاق ملكيته بين مجموعة من الأطراف، يجعل من القرار الذي قضى بتسليمها مشوبا بتجاوز السلطة ويتعين بالتالي التصريح بإلغائه( ).
الفقرة الثانية: منازعات الترخيص الضمني لإحداث التجزئات العقارية
وتقسيم العقارات
قراءة المادة 8 من القانون 90/25 التي تنص على أنه “إذا كانت الأغراض المخصصة لها الأراضي محددة في تصميم التنطيق أو تصميم التهيئة، فإن سكوت الإدارة يعتبر بمثابة الإذن في القيام بالتجزئة عند انصرام أجل ثلاثة أشهر من تقديم طلب إحداثها، ويجب إنجاز التجزئة في هذه الحالة وفق ما تتطلبه الأنظمة المعمول بها ولاسيما الأحكام الواردة في تصاميم التنطيق وتصاميم التهيئة.
وينقطع الأجل المحدد أعلاه بكل طلب صادر من الإدارة بهدف إلى إدخال تغيير على التجزئة المراد إحداثها.
وكذا المادة 59 من نفس القانون “يسلم رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية بعد استطلاع رأي الإدارة الإذن المنصوص عليه في المادة 58 أعلاه على أساس ملف تحدد السلطة التنظيمية الوثائق التي يجب أن يتضمنها.
ويعتبر الإذن ممنوحا إذا لم يبث رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية في طلب الحصول عليه داخل أجل شهرين من إيداعه “.
نقف على أن الأصل في منح رخص التجزئة والتقسيم، أن تمنح لطالبيها بشكل صريح داخل أجل الثلاث الأشهر الموالية لتقديم الطلب بالنسبة للتجزئات العقارية وشهرين بالنسبة لتقسيم العقارات غير أن سكوت الإدارة وتجاوز الأجل يفسر على أنه ترخيص ضمني.
هاته الأخيرة ” الرخصة الضمنية تثير إشكالات عديدة، بحيث يتقدم أغلب المعنيين بالأمر بالطعن أمام المحكمة الإدارية، معتبرين سكوت رئيس المجلس الجماعي بمثابة رفض، وهنا تقضي المحكمة بعدم قبول طلبهم استنادا إلى عدم توفر المصلحة وحجيتها في ذلك أن المصلحة هي تلك الرابطة بين الطاعن والقرار المطعون فيه، حيث إن شكلية المصلحة من الشكليات الهامة في رفع الدعوى طبقا للقاعدة الفقهية التي تقول : “لا دعوى بدون مصلحة، وأن المصلحة مناط الدعوى غير أنه وإن كان متفقا على هذه القاعدة خاصة في الدعاوي العادية، فإن النقاش قد ثار حول مدى توفرها في دعوى الإلغاء بسبب تجاوز السلطة، ومن ثم فإن هناك من الفقهاء من ارتأى عدم اشتراط المصلحة ضمن شروط دعوى الإلغاء، لأن هذه الأخيرة دعوى موضوعية، إلا أن هذا الرأي يعاب في كونه سيوسع من مجال الطاعنين المحتملين مما قد يؤدي إلى عرقلة العمل الإداري وإجهاد القضاء بدعاوى قد لا تكون جدية، ولهذا اشترط الفقه شروطا يجب توافرها في المصلحة، وقد وجدت تطبيقاتها في العمل القضائي.

• أن تكون المصلحة شخصية ومباشرة.

• أن تكون المصلحة جماعية بالنسبة لأشخاص المعنوية( ).

  وهو ما قضت به المحكمة الإدارية بالرباط( ) استنادا إلى مقتضيات المادة الثامنة المومأ إليه سلفا، حيث اعتبرت أن سكوت رئيس المجلس البلدي عن الجواب عن طلب رخصة التجزئة العقارية لا يعتبر رفضا، وإنما يعتبر قبولا ضمنيا طبقا لمقتضيات المادة 8، لذا ليس للطاعنين أية مصلحة في إقامة الدعوى الرامية إلى إلغاء القرار الضمني القاضي بالموافقة على إقامة التجزئة.

  وعلى الرغم من صدور الحكم، فإن المجزئ الذي حصل على ترخيص ضمني بإحداث تجزئة عقارية تواجهه العديد من الإكراهات، وأنه يتوجب عليه أداء الرسوم لفائدة الجماعة المعنية، وهو ما يستلزم موافقة الجماعة على الترخيص وإلا في حالة رفضها تحديد الرسوم المترتبة عن الترخيص الضمني يلجأ المجزئ إلى الطعن في قرار رفض تحديد الرسوم أمام القضاء الإداري بدعوى التجاوز في استعمال السلطة، وهو ما يؤكده حكم إدارية أكادير بتاريخ 16 فبراير 2004 عدد 521 والذي جاء فيه، فقد قام المدعي السيد عمر الشيني بعد حصوله على ترخيص ضمني بإحداث تجزئة سكنية تسمى الصنوبر بمطالبة الجماعة التي يعنيها الشأن بتحديد الرسوم التي ترتبت عن هذا الترخيص، إلا أن رفض الجماعة المذكورة لهذا التحديد جعله يطعن في قرارها بإلغائه.

  وهو نفس توجه إدارية فاس في قضية عبد الحميد المرنيسي( )، حيث جاء فيه : “فقد قام المدعي السيد عبد الحميد المرنيسي بعد حصوله على ترخيص ضمني بإحداث تجزئة سكنية تسمى -أنس 2- بمطالبة الجماعة التي يعنيها الشأن بتحديد الرسوم التي ترتبت عن هذا الترخيص، إلا أن رفض الجماعة المذكورة لهذا التحديد جعله يطعن في قرارها بإلغائه”.

الفرع الثاني : المنازعات المتعلقة برفض الترخيص للتقسيم والتجزيء
لئن كان القـرار الإداري إجمالا هو تصرف الإدارة بـاسم السلطة العامة بقصد إحداث آثار قانونية لخـدمة الصالح العام، إما بالترخيص أو المنع أو الأمر دون حاجة لموافقة المخاطبين بهذا التصرف أو الإقدام على اتخـاذ تصرفات قانونية على هذا النحو( )، فإنه في مجال التعميـر وخصوصا الجانب المتعلق بالتجزيء والتقسيم، يمكن أن نميـز فيه بين القرار الصريح والقرار الضمني.
الفقرة الأولى : الطعن بالإلغاء في القرار الصريح برفض الترخيص
إسنادا إلى أحكام المادة 40 من القانون المتعلق بالتعمير 90/12 يقوم رئيس المجلس الجماعي في مجال رخص البناء على التأكد من أن طلب الترخيص بالبناء مطابق للمقتضيات المنصوص عليها قانونا في ميدان التعمير..، ولا يتم تسليم رخصة البناء، إلا بعد التأكد من أن الطلب المقدم يحترم جميع الشروط التي فرضتها الأحكام التشريعية، وهو ما حفظ عليه المشرع المغربي في مشروع مدونة التعمير رقم 30.07 في مادتها 410 التي نصت على أن تسلم رخصة البناء بعد التحقق من أن المبنى المراد إقامته تتوفر فيه الشروط التي تفرضها الأحكام التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل، خصوصا الأحكام المنصوص عليها في تصاميم التهيئة وتصاميم الحفاظ على المنطقة وإبراز قيمتها “.
لذلك فإن القاضي الإداري لا يتردد في إلغاء المقرر الإداري القاضي برفض الإذن بالبناء، متى تبين أمامه أي مخالفة لضوابط التعمير وتجاوز في استعمال السلطة سواء من طرف الإدارة أو الأفراد( ).
وفي هذا الاتجاه قضت إدارية الرباط “حيث إن الطاعنة عندما اقتنت الأرض المذكورة على أساس إقامة تجزئة سكنية عليها استنادا إلى الرسائل التي توصلت بها بهذا الشأن من وزارة الدولة في الإسكان والمندوبية الإقليمية للإسكان بالخميسات، فذلك لا يكسبها أي حق في الحصول على رخصة بتجزئة تلك الأرض لمخالفة وثائق التعمير، سيما وأن تلك الجهات ليست المختصة بتسليم رخص التجزيء التي تعود صلاحية تسليمها إلى المجالس الجماعية( ).
كما ألغت إدارية الرباط قرار رئيس المجلس البلدي الذي رفض منح ترخيص البناء لأحد المواطنين من أجل بناء مقاهي ومطاعم وهاتف عمومي، وقد أسس رئيس المجلس البلدي رفضه كون العقار موضوع المشروع موجود في منطقة تخالف الغرض المرسوم في وثائق التعمير، حيث اعتبرت المحكمة قرار الرفض مشوبا بالتجاوز في استعمال السلطة لكون تصميم التهيئة لا يشير إلى ذلك، أي إلى المنع ولا يوجد أي مبرر أو سبب آخر له( )، وهو الحكم الذي أيدته الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى بتأكيدها على أنه ” لكن حيث أن المحكمة اعتمدت أساسا في حكمها لإلغاء القرار المطعون فيه، على ما ورد في تقرير الخبير على أن المنطقة المتواجدة بها الأراضي المكتراه، تعرف بحرف “س”، وهي مخصصة لإقامة مشاريع سياحية ترفيهية، وأنه سبق للمجلس البلدي المستأنف أن رفض لمالك قطعيتين أرضيتين تتواجدان داخل المنطقة المذكورة التي توجد بها بقعة الطاعن بإقامة مشروعين سياحيين الشيء الذي يخرق مبدأ المساواة أمام الفرص المتاحة.
” وحيث أنه بهذا التعليل المستفاد من وقائع ثابتة يكون ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه على صواب ما دام أن القطعة المذكورة لا تعتبر حسب التقرير المذكور داخلة في المنطقة الممنوع فيها البناء، مما يكون حريا بالتأكيد بالبناء في الوسط القروي( ).
وطبقا للمادة السابعة من القانون 90/25 يشترط في قرار رفض الإذن بإقامة التجزئة العقارية أن يكون معللا ” يجب أن يكون رفض الإذن في القيام بالتجربة معللا بالأسباب التي تبرره.
ويرفض الإذن بالقيام بالتجزئة بوجه خاص، إذا كان العقار المراد تجزئته غير موصول بشبكات الطرق والصرف الصحي وتوزيع الماء الصالح للشرب والكهرباء، وذلك دون إخلال بأحكام المادة 21 من هذا القانون “.
وهو نفس المقتضى الذي جاءت به المادة 36 من المرسوم المتعلقة بضابط البناء العام رقم 424/13/3. وفي هذا الصدد قضت المحكمة الإدارية بمكناس بتاريخ 2 أبريل 2009 ” على امتناع رئيس الجماعة عن منح الإذن بتقسيم العقار في إطار قانون التعمير 90/12 والقانون 90/25 دون الإدلاء بأسباب اتخاذ القرار.. شطط في استعمال السلطة يتعين إلغاؤه( ).
الفقرة الثانية : الطعن بالإلغاء في قرار الرفض الضمني
إذا كانت القاعدة هي أن رخصة البناء تمنح بشكل صريح من قبل السلطة المختصة لفائدة طالبها لكي يتسنى له القيام بالبناء المرغوب فيه، فإن المشرع أقر مع ذلك منح الرخصة بصفة ضمنية يسري عليها ما يسري على الرخصة الصريحة، شريطة أن تكون مستوفية لكل الشروط وفق ما تنص عليه المادة 48 من القانون 90/12، أما إذا لم تكن مستوفية لكافة الشروط فإنه يجب استيفاء الملف للوثائق المطلوبة( ).
وفي هذا الصدد قضت إدارية مكناس بما يلي : ” … وحيث أن عدم جواب المجلس القروي على طلب الترخيص في إحداث التجزئة العقارية بمنطقة سيدي جلول، والتي اختارها بعض أعضاء التعاونية وسكوت مدة ثلاثة أشهر يعتبر رفضا للطلب المذكور تطبيقا لمقتضيات الفصل العاشر من الظهير الشريف المتعلق بتنمية العمارات القروية( )، وحيث تبعا لذلك يكون قرار المنع من تنفيذ الأشغال التي تمت مباشرتها استنادا إلى ترخيص مرفوض هو قرار لا يتسم بأي شطط في استعمال السلطة، ويكون الطعن غير مرتكز على أساس مما يتعين معه الحكم برفضه( )، وهو ما سبق وأن أكد عليه المجلس الأعلى في قراره عدد 461 بتاريخ 12 نونبر 1995، والذي جاء فيه “وحيث أنه بالرجوع إلى القانون القابل للتطبيق على النازلة وهو الظهير المتعلق بتنمية العمارات القروية، يتبين من مقتضيات فصله العاشر أن سكوت المجلس القروي عن الرد على طلب الترخيص في تجزئة عقارية مدة ثلاثة أشهر يعتبر رفضا ويمكن لمن رفض طلبه صراحة أو بالسكوت المذكور أن يعيد تقديم الطلب إلى عامل الإقليم، فإذا لم يتم اتخاذ أي قرار بعد مرور أجل مماثل الأجل السابق، حينئذ يعتبر السكوت قبول طلب الترخيص، كما جاء في الفصل 10 المذكور( ).
المطلب الثاني : المنازعات المثارة بعد منح رخص التقسيم أو التجزيء
قد تلجأ الإدارة بعد تسليم رخصة التقسيم أو التجزيء إلى سحبها وذلك ابتغاء حماية المشروعية كلما تبين لها عدم مشروعية القرار القاضي بمنحها، كما قد تعمل أيضا على رفض تسليم أشغال التجهيز عندما يتعلق الأمر بتجزئة عقارية. مما قد يؤدي إلى خلق نزاعات أمام القضاء الإداري الهدف منها إلغاء هذه القرارات الصادرة عن الإدارة.
الفرع الأول : المنازعات المتعلقة بسحب الترخيص بالتقسيم والتجزيء
سحب الترخيص القاضي بالتقسيم والتجزيء يعني سحب القرار، بمعنى آخر وضع حد لأثاره القانونية مستقبلا وإبطال أي أثر رتبه بمفعول رجعي، فسحب القرار الإداري يجعله عديم الأثر وكأنه لم يصدر أصلا، ويجوز للإدارة أن تسحب قراراتها لكن وفق شروط دقيقة :
1) أن يكون القرار محل السحب قرارا إداريا غير مشروع.
2) أن يتم السحب خلال الميعاد المقرر قانونا للطعن بالإلغاء( ).
فيما يخص الشرط الأول جاء في قرار الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى عدد 180 ” وحيث أن سحب الرخصة لا يمكن أن يتخذ من طرف رئيس المجلس، ثبت أن المرخص له قد خالف الضوابط في مادة التعمير والتجزئات والطرق في حين الإدارة تمسكت في مقالها الاستثنائي بأن السبب الذي حذا بها إلى منع الطاعن المستأنف عليه في الاستمرار في عملية التجهيز هو إرسالية السيد وزير الداخلية وكتاب عامل طنجة الذي طلب إصدار القرار المطعون فيه، إلى حين معرفة نتيجة ودراسة إمكانية تغيير تصميم التهيئة، والحال أن البث في مثل هذا النزاع لا يدخل في اختصاص المجلس البلدي ولا رئيسه، وحيث أن مؤدى ذلك أن المجلس البلدي لأصيلة عندما اتخذ القرار القاضي بسحب رخصة التجزئة وبإيقاف عمليات التجهيز يكون قد اشتط في استعمال السلطة ويكون كما توصل إليه قضاء الدرجة الأولى في إلغاء هذا القرار في محله وواجب التأييد( ).
وبخصوص الشرط الثاني أي احترام الآجال، فقد قضت إدارية الرباط في حكمها عدد 1271 بما يلي : ” حيث أنه من الثابت من أوراق الملف أن تاريخ الترخيص للطاعن بإقامة تجزئة النزاهة هو 6 ماي 1991، وأن تاريخ الإذن له باستئناف الأشغال هو 2 شتنبر 1995 في حين أن تاريخ صدور القرار المطعون فيه القاضي بإيقاف وعدم استئناف عملية التجهيز بالتجـزئة المذكورة هو 21 أبريل من سنة 1997، مما يكون معه قرار السحب هذا قد جاء خارج الآجال القانوني لتقديم دعوى الإلغاء، ويكون بالتالي متسما بتجاوز السلطة لمخالفة القانون( ).
الفرع الثاني : المنازعات المتعلقة برفض تسليم أشغال التجهيز
قد تلجأ الإدارة أحيانا إلى الشطط في استعمال السلطة وتمتنع عن تحرير محضر لتسليم الأشغال رغم فوات الآجال القانوني، وفي غياب عيوب المشروعية التي تستوجب الرفض، وفي هذا الصدد قضت محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 20 فبراير 2013 اتخذ قرارا جاء فيه: “لكن حيث كان مناط الدعوى بتعلق بإلغاء القرار الإداري الصادر عن بلدية الدورة بتاريخ 24 يناير 2012 القاضي برفض طلب التسليم المؤقت فإنه بموجب المادة السابعة من القانون 90/25 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات يجب أن يكون رفض الإذن في القيام بالتجزئة معللا بأسباب تبرره، وأن الثابت من وثائق الملف كون المجزئ حصل على الترخيص المتضمن لتصميم التجزئة حاملا لعبارة غير قابل للتعمير، كما أن تقرير الخبير المنتدب أشار إلى تخصيص المجزئ لمساحات المنشآت العمومية كالمجسد والمساحة الخضراء والطرق العمومية والمرافق العمومية بما مجموعه 88 آر و61 سنتيار، فضلا عن إنجاز أشغـال التطهير وأن الأشغال تمت وفق ما تم الالتزام به، الشيء الذي يجعل القرار الإداري الرامي إلى رفض التسليم المؤقت بتاريخ 21 نونبر 2004 تحت عدد 2395 غير مشروع يتعين إلغاؤه والحكم المستأنف عندما نحى نفس المنحى كان صائبا وحريا بالتأييد( ).
وهكذا يبدو جليا كيف ساهم القضاء الإداري المغربي في حل العديد من المنازعات المتعلقة برخص التقسيم والتجزيء خصوصا والتعمير عموما، وهو ما من شأنه أن يعزز مكانة دولة الحق والقانون التي لا يمكن أن تتحقق بخضوع السلطات العمومية للقواعد القانونية واحترام تدرج القواعد القانونية فقط، بل تفرض أيضا احترام الأفراد والجماعات واحترام أنظمة المؤسسات واستمراريتها وهو ما يصطلح عليه بدولة الحق والمؤسسات( ).